ZehirliOk Forum

Mecelle'den Ölçüler

Tarihimizdeki ilk medenî kanun olan Mecelle, büyük hukukçu Ahmet Cevdet Paşa’nın başkanlığını yaptığı bir komisyon tarafından, 1869–1876 yılları arasında hazırlanmıştır. 18. yüzyılın başlarında Avrupa’da görülen her sahada kanun koyma faaliyetlerinin tesiriyle Osmanlı Devleti de, ihtisaslaşmaya giderek çeşitli kanunlar hazırlamıştır. Aslında Osmanlı Devleti’nde kanunlaştırma faaliyetleri çok daha eski dönemlere kadar gitmektedir. Fatih Sultan Mehmed, Yavuz Sultan Selim, Kanunî Sultan Süleyman başta olmak üzere hemen hemen her padişah, çok sayıda kanun çıkarmıştır. Hattâ ‘Kanunî’ unvanı da, Sultan Süleyman’a kanun koyarak adalete olan derin bağlılığını göstermesi dolayısıyla verilmiştir. Mecelle, ülkede uygulanmakta olan İslâm hukukuna ve Hanefî mezhebine ait hükümlerin derlenmesiyle meydana getirilmiş bir medenî kanundur. Mecelle’ye kadar çıkarılan kanunlar, fıkıh kitaplarında çok fazla yer almayan örfî hukuk konularıyla ilgilidir. Mecelle ile fıkıh konuları kanun hâline getirilmiştir.

Mecelle 1851 maddeden ibarettir. Medenî hukukun en önemli bölümünü meydana getiren evlenme, boşanma, nafaka ve neseb gibi aile ve şahıs hukukuna, mirasa, vasiyete ve vakfa dâir hükümler Mecelle’de yer almamıştır. Mecelle’nin dışında kalan bu konular yine İslâm hukuku esaslarıyla tanzim edilmiştir.

Mecelle’nin 2–100. maddeleri küllî kaideler olarak adlandırılmaktadır. Bunlar belli bir konuya ait olmayan genel içtihad kaideleri olup, İbn-i Nüceym’in El-Eşbah ve’n-Nezair’i gibi fıkıh kitaplarından derlenmiştir. Bu genel kaideler Mecelle’nin diğer maddelerinin yorumlanmasında kullanılmıştır. Günümüz hukukçuları da kanunları yorumlarken söz konusu genel kaidelerden faydalanmaktadır.

Mecelle’nin genel kaideleri hakkında çok sayıda eser kaleme alınmıştır. Günlük hayatta bir ölçü olarak kullanılabilecek pek çok genel kural vardır. Bunlardan önemli bazılarını misâl verecek olursak:

Genel kuralların ilki, Mecelle’nin 2. maddesindeki “Bir işten maksat ne ise, hüküm ona göredir.” kaidesinin temel felsefesi, “Ameller niyetlere göredir.” hadîs-i şerifinden çıkarılmıştır. Bu kaide, hayatın her alanını kuşatan genel bir ölçüdür. Yani kişinin niyeti, maksadı ne ise, yaptığı işe ona göre değer ve hüküm verilir. Maksadı rejim yapmak olan kimsenin orucu makbul olmaz. Gösteriş için hayır kurumlarına yardım eden veya reklâm için lösemili çocuklara destek olan bir insanın yaptığı işin değeri de maksadıyla doğru orantılıdır. Dünyalık için hayır yapan kimsenin âhirette alacağı bir şey olmaz. “Şu adam, ne de kahraman!” desinler diye savaşan, şehitlik mertebesine ulaşamaz. Buradan hareketle yoldaki taşı kenara atmak için tekme vuran kişinin attığı taş birisinin gözünü çıkarırsa, ona göz çıkarma cezası verilmez.

Mecelle’deki küllî kaideler, bir bütün olarak ele alınmalıdır. Aksi takdirde yanlış anlamalara yol açılabilir. Meselâ kusur ve mesuliyetle ilgili olarak 87. maddede yer alan “Mazarrât menfaat karşılığıdır.” kaidesi, 2. maddenin tefsiri esnasında göz önünde bulundurulmalıdır. Yani bir faaliyet, fiil veya eşya kime aitse, kim bunlardan fayda sağlıyorsa, bunlardan doğacak zarar da, ona ait olacaktır. Meselâ; bir işletme sahibi hiçbir kusuru bulunmasa, her türlü tedbiri önceden almış olsa bile, işletme faaliyetinden doğabilecek zararları karşılamak mecburiyetindedir. Böyle bir durumda işletmeci “Niyetim ve maksadım zarar vermek değildi.” dese bile, maddî zararı tazmin etmek mecburiyetindedir. Ama bu arada işletmede işçiler ölmüş ise kısas hükümleri tatbik edilmez, niyeti işçinin ölümü olmadığı için sadece maddî tazminata mahkûm edilir. “Külfet nimete ve nimet külfete göredir.” maddesi de aynı mânâya gelmektedir. Külfet, nimete; borç, ganimete göredir. Yani bir şeyden faydalanan onun külfetine de katlanır. Bir evde oturan o evin tamirini, bakımını yapar.

“Şek ile yakîn zâil olmaz”
“Şek”; şüphe ve tereddüt mânâsına gelir. “Yakîn” ise, doğruluğu kesin olan bilgi demektir. Buna göre “şek ile yakîn zail olmaz” ifadesi, şüpheli bir şey yüzünden kesin doğru olan bir şey terk edilmez, mânâsına gelmektedir. Meselâ; bir memur devletin 30 lira kazanması kesin olan bir işini terk edip, 300 lira kazanma ihtimaline binaen işlem yaparsa ve sonunda da devleti zarar ettirirse cezaya çarptırılır.

Çünkü yukarıdaki kaideye göre, cepteki 10 lira gelecekte kazanılması muhtemel 100 liradan daha kesindir. Aynı hüküm gereğince dürüst olduğunu bildiğimiz bir kimsenin dolandırıcı olduğunu duysak, hemen öyle olduğuna hükmedemeyiz. İnanan kimseler hakkında bir kısım iddialar kulağımıza gelse de, kesin delil ortaya konuncaya kadar onlara olan güvenimiz ortadan kalkmaz. Bu, Bediüzzaman Hazretleri’nin ‘Hakikat Çekirdekleri’nde bahsettiği “Muhakkak maslahat, mevhum mazarrata feda edilmez.” şeklindeki düsturuyla da uyum içindedir.

“Beraat-i zimmet asıldır”
Yani bir kimsenin masum ve suçsuz olması esastır. Suç veya hata iddia ediliyorsa ispatlanmalıdır. İspatlanıncaya kadar, her insan suçsuzdur. Hakkında mahkemede karar verilinceye kadar, her zanlı masumdur. Gazetede veya televizyonda bir insan hakkında çok ciddi suçlamalarda bulunulabilir. Her ne kadar basında çıkan şeyler o insanın şeref ve haysiyetini yaralasa da, hakkındaki iddialar mahkemede ispatlanıp karar verilinceye kadar o kimse masumdur. “Falan şöyle yapmış, filan böyle söylemiş.” dense de ispatlanıncaya kadar bu sözlere inanılmaz. Çünkü beraat-i zimmet asıldır.

“Beyyine, müddei için ve yemin münkir üzerinedir”
Bir iddiada bulunan onu ispatlamak zorundadır. Karşı taraftan onu ispatlamasını bekleyemez. Hiç kimseye sahtekâr olmadığını ispatla veya katil olmadığını ispatla denemez. Böyle bir iddiada bulunan, iddiasını ispat etmelidir. Buna karşılık iddia sahibi iddiasını ispatlayamazsa, karşı taraftan yemin etmesini isteyebilir.

“Hatası zâhir olan zanna itibar yoktur”
Bir zannın hatalı olduğu açıksa, ona itibar edilemez. O zan muteber olmadığından, o zanna dayanılarak yapılan şeylere de itibar olunmaz. İnsanlar hakkında kötü düşünceler beslemek, onları bir şeylerle suçlamak herhangi bir delile dayanmadığı sürece hatalıdır. Çünkü hüsn ü zan esastır. “Tevehhüme itibar yoktur” kuralı da benzer bir hüküm getirmektedir. Yani delile dayanmayan ihtimale itibar edilmez.

“Kelâmda asıl olan, mânâ-yı hakikîdir”
Söylenen bir sözde asıl olan, gerçek mânâdır. Gerçek mânâ varken mecaz mânâ aranmaz. Zîrâ mecaz, gerçek mânânın dışındadır. Ancak bir sözün gerçek mânâya yorulması mümkün olmazsa, mecaz mânâya yorulur. Fakat bu hükmün genel bir terbiye sistemiyle kalblerde oturaklaşmadığı ve suizanların alabildiğine yaygın olduğu toplumlarda, insanların apaçık sözleri dahi hiç olmayacak mânâlara çekilebilir, sözlerinin altında gizli mânâlar aranır, insanlar takiyye yapmakla suçlanır veya hayatını milletine ve dinine adamış insanların apaçık sözlerine inanılmaz, bu kimseler vatan ve din düşmanı olmakla suçlanır.

“Meşakkat teysiri celb eder”
Yani darlık vaktinde kolaylık göstermek gerekir. İslâm dininin ve hukukunun genel bir hususiyeti zor durumda kalana kolaylık göstermektir. Bu maddenin, borçluya durumunu düzeltinceye kadar süre vermek, ihtiyaç sahibine yardım etmek, çocuğa ve yaşlıya destek olmak, sadaka, zekât, sıla-i rahim gibi çok sayıda uygulama alanı bulunmaktadır. Bir zelzele veya sel afetinden sonra devletin çiftçi borçlarını ertelemesi veya uzun vadeye yayması bugün de bu hükmün uygulanmasına güzel bir örnektir.

“Zaruretler memnû olan şeyleri mubah kılar”
Bu maddeye göre, zaruret derecesinde bir ihtiyaç ortaya çıktığında, yasak olan bir kısım şeyler zarureti ortadan kaldırma ölçüsünde yapılabilir. Açlıktan ölüm derecesine gelmiş olan kimse, rastladığı bir bahçedeki meyvelerden yiyerek ölmekten kurtulabilir. Suiistimale uygun olan bu madde, “Zaruretler miktarlarınca takdir olunur.” denilerek diğer bir madde ile sınırlanmıştır. Yukarıdaki örnekte başkasının bahçesine giren kimse açlığını giderdikten sonra daha fazla zarar vermeden dışarı çıkmalıdır. Bu hükmü destekleyen ve tadil eden diğer bir hükümde, “Iztırar gayrın hakkını iptal etmez.” denmektedir. Iztırar, bir işi işlemeye mecbur olmak demektir. Açlıktan ölmek üzere olan bir kimse başkasına ait bir yiyecek ile ölümden kurtulabilir. Ancak daha sonra yediklerinin ücretini sahibine ödemek zorundadır.

“Zarar ve mukabele-i bizzarar yoktur”
Bu maddeye göre bir kimsenin başkalarının malına veya şahsına saldırarak zarar vermesi caiz değildir. Maddenin devamında ise, bir zarara karşılık olarak zarar verilmesi de yasaklanmaktadır. Yani bir kimse diğer kimseye zarar verdiğinde, zarara uğrayan kimse karşılık olarak o kimseye zarar veremez, mahkemeye müracaat ederek zararını hukukî yollarla arar.

Bediüzzaman Hazretleri’nin ifadeleri ile “Mukabele-i bilmisil kaide-i zâlimânedir.” Hakarete hakaretle karşılık verilmez. Meşru müdafaa dışında kavgaya kavga ile karşı durulmaz. Bahçesine girilen kimse, söz konusu kişinin bahçesine girerek karşılık veremez. Aksi hâlde içtimaî nizam bozulur, güçlüler zayıfları ezer, anarşi ve kargaşa ortaya çıkar.

“Zarar izâle olunur”
Her türlü zarar meşru bir surette giderilmelidir. Satılan bir mal ayıplı çıktığında, en kısa zamanda yenisi ile değiştirilmelidir. İş yerindeki gürültüden çevrede oturanlar rahatsız oluyorsa, hemen bunun çaresine bakılmalıdır. Komşular çocuklarımızın taşkınlıklarından yakınıyorsa, çocuklarımıza engel olmalıyız.

“Zarar-ı âmm’ı def’ için zarar-ı hâs ihtiyar olunur”
Zarar-ı âm, genelle alâkalı, yani bir köy, bir kasaba veyahut bir mahalle veya bir sokak halkını içine alan bir zarar; zarar-ı hâs ise, bir veya birkaç şahsa ait olan bir zarardır. Bu maddenin hayatta pek çok uygulamaları vardır. Yetersizlik sebebiyle mesleğini yapması yasaklanan kimselerin durumu bu maddeye dâhildir. Çünkü her ne kadar meslekten men edilmeleri onların zararınaysa da, toplumun geneline zarar verilmemesi için bu şahsî zarara razı olunur. Toplum hayatında insanların hak ve özgürlüklerinin sınırlanması da, bu maddeye göre gerçekleştirilir. Her insanın konuşma, seyahat etme, fikir ve ifade hürriyeti, çalışma gibi bütün hak ve hürriyetleri toplumun geneline zarar vermemesi maksadıyla sınırlandırılabilir. Bu sınırlama hak sahibine zarar verse de, diğer insanlara zarar vermemesi için böyle bir sınırlamaya gitmek mecburidir. Buna benzer diğer bir madde de, “Zarar-ı eşed zarar-ı ehafla izale olunur.” kuralıdır. Mecelle’nin en çok bilinen maddesi “Ehveni’ş-şerreyn ihtiyar olunur.” kuralı da hemen hemen aynı mânâya gelmektedir. Yani iki şerden daha az zararlı olanı tercih edilir. Cerrah hastanın ölmemesi için, kangren olmuş bacağını kesme hakkına sahiptir. Hukuk da hükmünü bu kaideye istinad ettirir.

“Def-i mefasid celb-i menafi’den evlâdır”
Bir şeyde zararın giderilmesi, menfaatin elde edilmesinden önce gelir. Bir haramı terk etmek bir helâli işlemekten evlâdır. İnsanlar arasında güzel ahlâkı tesis etmeden önce kötü huyları ortadan kaldırmak gerekir. Sigara, alkol ve uyuşturucu ticaretini ve bunun verdiği zararları ortadan kaldırmaya matuf tedbirlerin alınması, toplumun faydasına olabilecek organizasyonları gerçekleştirmekten daha öncelikli olmalıdır. Devlet bütçesinin nasıl kullanılacağı plânlanırken bu kaide hesaba katılmalı ve okulların çevresinde uyuşturucu hapların satışını engellemeden, okul bahçesindeki spor tesisine harcama yapma çelişkisine düşülmemelidir.

“Alması memnû olan şeyin vermesi dahi memnû olur”
Bir kimseye alması haram ve yasak olan şeyi vermek, veren hakkında da haram ve yasaktır. Meselâ, rüşvet almak, alana yasak olduğu gibi verene de yasaktır. Ancak bu maddenin bazı istisnaları vardır.

“Ezmanın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz”
Bir kısım meseleler zamanla değişebilir. Ancak zamanın değişmesiyle sadece örf ve âdete dayalı olan hükümler değişebilir. Yani zamanın değişmesiyle insanların hâlleri, örf ve âdetleri de değişeceğinden bunların üzerine kurulu olan hükümler de değişir. Sözgelimi insanların yeme, içme, giyinme, mesken gibi ihtiyaçları zamandan zamana değişebilir. Ancak örf ve âdete ve insanların hâllerine dayalı olmayan hükümler değişmez. Meselâ, yalancı şahitlik, iftira ve yolsuzluk her zaman yasaktır. Bundaki yasaklık hiçbir zaman değişmez.

“Mevrid-i nasda içtihada mesağ yoktur”
Hakkında nas olan (meselâ, namazın farziyeti ve vakitleri gibi) bir meselede müçtehidin içtihadına lüzum görülmez. Bir meseleyi açık olarak düzenlemiş olan bir âyet varsa, o konuda müçtehit hukukçunun içtihat etmesine ihtiyaç yoktur. İman ve ibadetle ilgili pek çok konu Kur’ân ve hadîste açıkça düzenlenmiş olup bunlar hakkında hukukçuların içtihat etmesi gerekmez. Hakkında icma oluşmuş, asırlardır uygulanmış ve halen uygulanan dinî emirler değiştirilemez. Kurban ibadetinde neyin kesileceği bellidir, bu hususta horoz kesmek veya insanlara yardım etmek gibi yanlış içtihatlar yapılamaz.

“Bekâ, ibtidadan esheldir”
Bir şeyin devam ettirilmesi, ilk defa yapılmasından kolaydır. Ortada bir örnek olmaması sebebiyle bir işin ilk defa yapılmasında zorluk yaşanır. Ancak bir defa yapıldıktan sonra devam ettirilmesi daha kolay olur. Meselâ, dinî emirleri Mekke ve Medine’de ilk defa tesis ederken Peygamberimiz (sas) ve Sahabe Efendilerimiz (r.anhüm) çok ciddi engellerle karşılaşmışlardır. Ancak daha sonra gelenler, topluma malolmuş bir dini daha kolaylıkla yaşayabilmişlerdir. Sahabelerin daha sonra gelenlerden üstün olmasının sebeplerinden biri de budur. Günümüzde de kaybolmaya yüz tutmuş dinî emirleri yeniden topluma kazandırmak da zor olmakla birlikte mükâfatı büyüktür.

“Sâkite bir söz isnad olunmaz. Lâkin ma’rız-ı hâcette sükût beyandır”
Kendisi ile ilgili bir hususun görüşülmediği durumlarda susan kimsenin herhangi bir sözü kabul etmiş olduğu anlaşılmaz. Ancak ihtiyaç anında veya bir hususta kendisine soru sorulduğunda konuşmayan kimse o sözü kabul etmiş sayılır. Çocuğunun kötü birileriyle arkadaşlık ettiğini görüp de ses çıkarmayan kimse bunu kabul etmiş sayılır. Tanımadığımız bir kimseden bir eşyasını ödünç isterken, o kimsenin susması ödünç vermeyi kabul ettiği mânâsına gelmez.

“Mûkatebe muhataba gibidir”
Mükatebe, yazışma; muhataba ise yüz yüze konuşma demektir. Yani ismini belirterek iki kimsenin birbirine bir şey yazması, yüz yüze konuşmak gibidir.

Mektup, faks ve elektronik posta ile haberleşen kimseler yüz yüze konuşarak anlaşmış gibidirler.

Yukarıda kısaca açıklanan prensipler, hayatımızı kolaylaştırıcı ve yol gösterici vasıfta olduğu gibi, evrensel hukuk sistemine de esas teşkil etmektedir. Bunlardan bazıları atasözü gibi umuma mal olmuş, bazıları da mânâca bilinmekte ve uygulanmaktadır. Osmanlı cemiyetindeki huzur, asayiş başta olmak üzere her türlü muamelâtın yürütülmesinde temel esasların alındığı Mecelle, bazılarının iddia ettiği gibi basit bir metin değildir; adalet mekanizmasının hassas ölçüler içinde işlemesine dikkat edilerek bin yıldan fazla yaşamış bir medeniyetin dayandığı temel kaideler üzerine bina edilmiştir. Bu tespitlerden, iyice girift hâle gelmiş medeniyet sistemi içindeki her hususa, Mecelle’nin bütün hükümlerini tatbik etme gibi bir düşünce anlaşılmamalıdır; ancak küllî kaideler olarak yukarıda zikredilen hususları, günümüzün hukuk mevzuatı içinde dikkate almak gereklidir ve zaten kısmen de bu yapılmaktadır.

Kaynaklar
- Akgündüz, Ahmet, Mukayeseli İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır, 1986.
- Akgündüz Ahmet, “Ahmet Cevdet Paşa ve Kanunlaştırma Hareketleri”, Ahmet Cevdet Paşa Sempozyumu, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, Ankara, 1997.
- Ali Haydar, Şerh-i Kavaid-i Külliye, İstanbul 1330.
- Atıf Bey, Kavaid-i Külliye Şerhi, İstanbul 1327.
- Berki, Ali Himmet, Açıklamalı Mecelle, Hikmet Yayınevi, İstanbul, 1982.
- Ebul’ula Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, Ankara, 1996.
- Yavuz, Hulusi, “Mecelle’nin Tedvini ve Cevdet Paşa’nın Hizmetleri”, Ahmet Cevdet Paşa Semineri, İ.Ü. Edebiyat Fakültesi Tarih Araştırma Merkezi, İstanbul, 1986.

Abdullah ÇELİKKANAT